lunes, 4 de octubre de 2010

TEMA 5. FUENTES DEL DERECHO

TEMA 5

FUENTES DEL DERECHO


La teoría de las fuentes del Derecho estudia el régimen jurídico (básicamente la jerarquía) de las normas identificadas; y el régimen jurídico de las normas es una pieza clave en la construcción de la unidad del Derecho; con el objetivo de aproximarnos a los problemas externo (o sea, el del límite o el marco del problema interno) e interno (es decir, respondiendo a la cuestión del régimen jurídico de las normas producidas) de la teoría de las fuentes, examinaremos en las siguientes páginas las formas de creación del Derecho positivo mexicano.

1. Diferentes sentidos del vocablo fuente

La palabra fuente cuenta con diversas acepciones, dentro de las que encontramos las siguientes:

1. Manantial de agua que brota de la tierra.
2. Aparato o artificio con que se hace salir el agua en los jardines y en las casas, calles o plazas, para diferentes usos, trayéndola encañada desde los manantiales o desde los depósitos.
3. Obra de arquitectura hecha de fábrica, piedra, hierro, etc., que sirve para que salga el agua por uno o muchos caños dispuestos en ella.
4. Principio, fundamento u origen de algo.
5. Material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor.

Para nuestro estudio, nos interesan las dos últimas definiciones; por ende, podemos entender como fuente del Derecho aquellos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídico-positivas tomando en cuenta los factores sociales, políticos, económicos, religiosos, etc.

2. Clasificación de las fuentes del Derecho

El Derecho nace como una necesidad del ser humano a fin de encauzar su propia actividad; tienen su origen en la costumbre, ya que aquellas costumbres cuya violación es reclamada por el grupo social son las que se transforman en Derecho. Desde el punto de vista axiomático (indudable), el Derecho es algo concerniente a la vida del ser humano en su aspecto social, es decir, que las personas se influyen unas a otras con sus comportamientos. El Derecho es un hecho cultural que es producto de la necesidad humana y la sociedad es la condición necesaria para que el ser humano se realice. Tomando en cuenta lo antes descrito, podemos indicar que las fuentes de donde emana el Derecho se clasifican en:

2.1. Fuentes históricas
Las fuentes históricas son todos aquellos monumentos, papiros, etc. que contienen conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de nuestro Derecho; por ejemplo, los conceptos de la soberanía y prohibición de la esclavitud tienen antecedentes en los Sentimientos de la Nación de José María Morelos.

2.2. Fuentes reales o materiales
Las fuentes reales o materiales son los factores, las circunstancias o las causas sociales (desarrollo económico, transformaciones sociales y avances tecnológicos) que provocan la existencia de un concepto jurídico; por ejemplo, el acaparamiento de tierras por los hacendados, fue una de las causas que influyó para la realización de la Revolución Mexicana y de ahí surgir el Derecho agrario.

2.3. Fuentes formales
Las fuentes formales son los procesos establecidos por el Derecho positivo para conformación de normas jurídicas; están constituidos por la costumbre, la jurisprudencia, la legislación, los tratados internacionales, principios generales y la doctrina. Los tres primeros procesos (costumbre, jurisprudencia y legislación) los estudiaremos en apartados independientes.

Como afirmamos, la norma jurídico-positiva puede nacer bajo la forma o aspecto de un tratado internacional; éste es una especie del género (acto jurídico) es una doble o múltiple manifestación de voluntades de sujetos de la comunidad internacional, con la intención lícita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, derechos y obligaciones. El artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos precepto establece la jerarquía que corresponde a las diversas normas del Sistema jurídico mexicano, fija una subordinación de las leyes ordinarias federales a la Constitución, determina un mayor valor jerárquico de las normas federales constitucionales, de las normas internacionales contenidas en los tratados internacionales y de las normas federales ordinarias frente a las normas jurídicas ordinarias de los Estados de la República, es decir, indica una supremacía de la norma constitucional respecto de la norma jurídica internacional contenida en algún tratado internacional.

Ahora bien, otras formas de concluir la creación de las normas jurídico-positivas y que el dan un aspecto externo a cada una de estas normas son los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina.

Según García Maynez se recurre a los principios generales del Derecho en aquellos casos, en donde no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía. En nuestro país, el artículo 14 de la Constitución Federal así como en el artículo 19 del Código civil se hacen a tales principios; siendo el último recurso de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. El artículo 14 Constitucional en el párrafo tercero establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata”; por su parte, el párrafo cuarto de este mismo precepto dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.

Para descubrir los principios generales del Derecho es necesario ascender por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas. Para ciertos tratadistas, los principios generales son los del Derecho romano; otros, los identifican con los del derecho justo o natural. De esta manera, cuando son del Derecho natural quiere decir que a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento; queda excluida la posibilidad legal de que llegue de acuerdo con sus opiniones personales. Los principios generales del Derecho, también, nos sirven para llenar lagunas de ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta.

En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador, pues éste al realizar su actividad ha de preocuparse por transformar en preceptos formales válidos los principios generales del Derecho. En las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador la habría hecho de haberlos tenido presentes.
La equidad es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley; por ejemplo, se da la equidad cuando a una situación determinada se le aplica una norma pero cuando esta norma resulta inconveniente o injusta, en tal caso el juez debe hacer un llamado a la equidad. El recurrir a la equidad permite, acorde a la concepción aristotélica, corregir la generalidad de la ley y sustituir la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto, esto quiere decir que la equidad es un correctivo de la ley.

Diversos tratadistas nos dan puntos de vista en torno a la relación que guardan los principios generales del Derecho y la equidad. Algunos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho; otros dicen que no es una fuente sino que la fuente del Derecho por excelencia, aunque no se mencione será siempre fuente de éste; otros, bajo el nombre de principios generales del Derecho consideran se ubica los principios generales de la equidad. La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia cumplan su cometido aplicando en la mayoría fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juzgador se inspire en criterios de equidad.

La doctrina es el estudio de carácter científico que se realiza acerca del Derecho con propósitos teóricos y con la finalidad de interpretar sus normas y señalar reglas de su aplicación; en nuestro medio, la doctrina carece de fuerza obligatoria y puede transformarse en fuente formal del Derecho en caso de que una disposición legislativa le otorgué tal carácter.

3. El modelo de las fuentes-hecho: la costumbre
a costumbre se define, de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, como:
1. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.
2. Lo que por carácter o propensión se hace más comúnmente.
3. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona.
4. Contra ley la que se opone a ella, y, sin embargo, en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz.
5. Fuera de ley la que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.
6. Según ley la que corrobora y desenvuelve los preceptos de ella.
7. Dícese de lo usual y ordinario.

En el ámbito del Derecho, la costumbre implica la repetición de un proceder o conducta que en el ámbito de la sociedad es considerada como obligatoria; la costumbre es un uso implantado en una colectividad y juzgado por ésta como obligatorio. De lo anterior, se colige que existen tres clases de costumbres:

1. Costumbre Interpretativa.
2. Costumbre Introductiva.
3. Costumbre Derogatoria.

La costumbre interpretativa es llamada así por ser auxiliar para colmar lagunas técnicas o autenticas, la encontramos por ejemplo en el uso del concepto factura, es creencia común que si contamos con una factura podemos hacer deducible lo que ella representa, sin embargo las disposiciones fiscales hablan del comprobante con requisitos fiscales, no de la factura, por lo que el que lleve o no tal palabra es irrelevante para la deducibilidad. Por su parte, la costumbre introductiva se emplea cuando algún precepto jurídico se aplica no como el mismo lo establece, sino como los usos generalizados lo consideran más conveniente; por ejemplo: ha sido una lucha por parte del Fisco el lograr que los comprobantes fiscales simplificados se entreguen en copia para el adquirente, a pesar de lo que dice el artículo 38 cuarto párrafo del Reglamento del Código Fiscal de la Federación o el artículo 139 fracción V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al adquirente se le entrega el original, aunque ya se esta ganando terreno. Por último, la costumbre derogatoria se da cuando el precepto jurídico simplemente es letra muerta por su inaplicación y no por que se trate de una norma imperfecta, es decir que no tenga sanción, sino por que la costumbre así lo establece. Por ejemplo: el artículo 28 fracción III del Código Fiscal señala que la contabilidad del contribuyente se deberá llevar en su domicilio fiscal o en otro lugar si se cumplen requisitos establecidos en el reglamento del Código y en reglas misceláneas, a pesar de las sanciones establecidas sobre contabilidad son múltiples los despachos contables que sin cumplir los requisitos establecidos, llevan la contabilidad de sus clientes en su domicilio.

3.1. La costumbre en el Derecho mexicano
En el Sistema jurídico mexicano, la costumbre es desplazada a segundo término, es decir, que no es fuente inmediata sino que es una fuente mediata y que tienen el carácter de obligatorio cuando la ley le da ese carácter, esto se deduce a que la costumbre adquiere fuerza obligatoria solo cuando es reconocida por la ley.

4. La creación judicial de Derecho
La jurisprudencia es el conjunto de principios contenidos en las decisiones de los tribunales que son reiteradas y constantes, esto es, a través de la acumulación de casos o por contradicción de tesis. Se ha dicho que la función de la jurisprudencia no es la de crear Derecho, sino interpretarlo de acuerdo a lo creado por el legislador; no obstante, debe tenerse en cuenta que es una labor creadora.

Interpretar la ley es desentrañar su sentido y, por ello, la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193 bis de la Ley de Amparo Reformada en vigor, según se trate de Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a través de sus Salas. En síntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable.

En efecto, corresponde a los magistrados y, particularmente, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este Máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirven como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juzgador, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el Sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.

Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial del Derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el Derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Según la Ley de Amparo, solo es obligatoria la jurisprudencia si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o de los Tribunales Colegiados de Circuito; por tanto, la Ley de Amparo da restringido alcance a la Jurisprudencia, pues únicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las disposiciones de los demás órganos jurisdiccionales. Esta interpretación como fuente del Derecho está por debajo de la interpretación auténtica y junto con ella tiene poder de imperio, siendo por tanto obligatorias, aunque desde luego, la auténtica es general y la judicial particular.

5. El modelo de las fuentes acto: la legislación
De acuerdo con lo que se ha estudiado, se ha dicho que las normas jurídico-positivas van dirigidas hacia los sujetos para regular su conducta y garantizar una adecuada convivencia en la sociedad, por lo tanto, también debemos estudiar como se elaboran y nacen las leyes.

5.1. Etapas del proceso legislativo
La legislación es elaborada mediante el proceso legislativo; éste se efectúa a través de la actividad en la que intervienen varios órganos del Estado. El proceso legislativo está constituido por las siguientes etapas:

INICIATIVA: De conformidad con lo que establece el art. 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presentación de iniciativas para la creación de leyes compete exclusivamente a: 1) Presidente de la República, 2) diputados y senadores al Congreso de la Unión y, 3) Congresos locales. A ellos se les confiere la facultad de promover y presentar iniciativas ante el Congreso para que se inicie lo que también se conoce como Proceso legislativo, es decir, es el acto por el cual determinados órganos estatales someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. Si un particular o una agrupación civil o política pretenden iniciar este proceso legislativo, no podrán hacerlo directamente, pero sí, a través de sus representantes populares, quienes son los únicos facultados para hacerlo. Si esta se presenta en la Cámara de diputados, se denominara cámara de origen y la de senadores, Cámara revisora. Si se presenta en la de senadores será Cámara de origen y la de diputados, será la Cámara revisora. En este acto se da lectura a la iniciativa ante el Pleno de las Cámaras y se inicia la:

DISCUSIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Según el art. 72 constitucional la iniciativa debe de pasar por una primera Cámara conocida como “Cámara de Origen”, y por una segunda llamada “Cámara Revisora”. En cada una de las cámaras, una vez que se da lectura a la iniciativa, procede a su discusión, en donde los diversos grupos parlamentarios representados en ella, proponen modificaciones o adiciones al texto de la iniciativa, siempre velando por el interés general, una vez que ha sido discutida lo suficiente, se procede a su:

APROBACIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan total o parcialmente un proyecto de ley. Las Cámaras proceden, mediante votación, y después de haber discutido lo suficiente, a la aprobación de la iniciativa, debiendo notificarlo al Ejecutivo, enviándole el documento correspondiente para que este efectué la:

SANCIÓN: Es la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; esta actividad corresponde al Presidente de la República, quien deberá sancionar la iniciativa correspondiente una vez que conozca el contenido de la misma y sepa que las Cámaras la han discutido y aprobado. El Presidente de la República tiene una sola oportunidad de hacer observaciones a la iniciativa, de hacerlo así deberá notificarlo a las Cámaras enviándole la iniciativa con las modificaciones o adiciones que crea conveniente para que estas nuevamente las discutan y la regresen al ejecutivo para su sanción. Si el Presidente de la República, en un plazo de diez días, no notifica al Congreso de alguna modificación a la iniciativa, se entiende que esta ha sido sancionada.

En este apartado, el Presidente de la República tiene la opción de ejercer lo que se llama derecho de veto, que consiste en la determinación del Ejecutivo de no sancionar la iniciativa y regresarla al Congreso.

La sanción que efectúa el Presidente de la República la realiza a través de la firma correspondiente en el documento que contiene la iniciativa de ley, para que ésta sea valida deberá ir acompañada de la firma del Secretario de Estado del ramo al que corresponde la ley, a esto se le conoce como “refrendo ministerial”, lo anterior en virtud de que este funcionario será corresponsable de la exacta aplicación de la ley, que entra en el ámbito de su competencia.

PUBLICACIÓN: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla; para que surta sus plenos efectos, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial de la Federación.

INICIACIÓN DE LA VIGENCIA. Los sistemas de iniciación de vigencia de una norma jurídica legislativa son el sistema sucesivo y el sistema sincrónico (simultáneo). El sistema sucesivo es aquel en el que la ley es aplicable “tres días después” de su publicación; se le van sumando un día más por cada 40 kms. más de distancia o fracción que exceda de la mitad (art. 3º del Código Civil Federal). El sistema sincrónico es aquél en el que se fija un determinado tiempo para la vigencia y aplicación de la ley (art. 4º del Código Civil Federal); de lo dispuesto por el art. 4° del Código Civil Federal se deduce que el sistema simultáneo puede ser:
a) Tácito, cuando no señala la fecha en que entra en vigencia y por tanto entra en vigor al día siguiente de su publicación, siendo esta la regla general, y
b) Expreso: cuando señala la fecha en que debe entrar en vigor la disposición.

Es preciso señalar que el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor es denominado vacatio legis. La vacatio legis tiene desde luego una gran ventaja, que permite estudiar la ley dando seguridad jurídica al gobernado que tiene que aplicar la disposición por permitirle analizarla para implementar las medidas que considere adecuadas en su cumplimiento; y desde luego que tiene también una desventaja, puede dar tiempo a defraudar, aunque si fuera el caso para estas personas existe castigo; el comienzo o inicio de la vigencia como un limite tiene relevancia por que mientras una disposición no entre en vigor no es posible ejercer los derechos que consigna ni cumplir las obligaciones que impone.

El polo opuesto al inicio de la vigencia es el término de la misma, existiendo dos tipos de conclusiones del imperio de una ley:

A) La caducidad. Que ocurre cuando las disposiciones llevan en si mismas la indicación del límite de su vigencia sin que sea necesario pronunciarse posteriormente sobre su terminación, así hay caducidad:
1. Por razón de tiempo. Que se da cuando la disposición cesa en sus efectos por el simple transcurso del tiempo; el ejemplo clásico de esta caducidad lo tenemos en términos generales en la Ley de Ingresos de la Federación que inicia su vigencia el 1º de enero de cada año y concluye el 31 de diciembre del mismo año, o en las Disposiciones de vigencia anual. En este tipo de caducidad siempre habrá una indicación del límite de su vigencia explícita o implícita y será general.
2. Por razón de finalidad. Esta se manifiesta cuando la disposición una vez que cumple su cometido caduca sin que tenga que expresarse una fecha determinada para tal fin; ejemplo de esta caducidad lo encontramos en los artículos transitorios que regulan los aspectos que puedan surgir antes y después de la entrada en vigor de una norma, y que una vez que los efectos ocasionados cesan, el artículo en cuestión caduca por razón de finalidad. Esta caducidad se infiere por la inaplicabilidad de la norma y será particular.

Como consecuencia de la caducidad por razón de finalidad o de la derogación surge el llamado Derecho transitorio o intertemporal que permite que se apliquen preceptos de una ley o disposición derogada o no vigente, pero no en virtud de su carácter de ley, sino por el derecho o mandato contenido en disposiciones transitorias que hacen posibles u obligada su aplicación.

B) La derogación. Es el siguiente tipo de término de vigencia de una ley, y consiste en la inaplicabilidad de la norma por que así se disponga legalmente o se infiera, su fundamento legal lo hallamos en el art. 9 del Código Civil Federal que señala: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.” Del anterior precepto, encontramos que la derogación puede ser:
1. Expresa. Cuando se señala claramente que artículos ya no se encuentran en vigor.
2. Tacita. Cuando se infiere la inaplicabilidad de los artículos por existir otras disposiciones del mismo rango o superiores incompatibles con el artículo que se desearía aplicar.

Ahora bien, la derogación expresa puede ser:
1. Parcial, cuando algún o algunos artículos de una ley dejan de estar vigentes (derogación en sentido estricto).
2. Total, cuando toda una ley es abrogada, es decir, pierde vigencia (derogación en sentido amplio). Algunos autores llaman a este tipo de derogación total: abrogación, lo cual en nuestra opinión es correcto, pero siempre y cuando no subsista la misma ley, esto es, si la ley derogada es sustituida por otra del mismo nombre, entonces hablaríamos de derogación total, pero si por el contrario es sustituida por otra con similar o el mismo fin pero otro nombre, o simplemente no es sustituida, entonces nos encontramos con la abrogación, donde esta figura independiente de la derogación, puede ser expresa o tácita.

Por último, la derogación expresa, sea ésta parcial o total, a su vez puede ser:
1. Explicita. Cuando la ley al ser derogada declara aquellos artículos que se derogan, e
2. Implícita. Cuando la ley manifiesta la vigencia de una nueva disposición pero no declara con claridad como consecuencia de ello los artículos que se derogan y se tiene que inferir cuales son aquellos que se oponen y por lo tanto ya no deben estar vigentes.

A pesar del parecido de la derogación expresa implícita con la derogación tácita, no son lo mismo por dos razones:
a) En la derogación expresa implícita, se declaran aunque sea ambiguamente que algunos artículos ya no estarán vigentes (ordinariamente se dice: “los que se opongan”)
b) En la derogación tácita, se tiene que inferir bajo el principio de jerarquía normativa, es decir, no existe declaración alguna sobre el o los artículos que ya no regirán, pero se concluye por:
1. La incompatibilidad de los preceptos,
2. El carácter especial o general de las normas,
3. La antigüedad de cada uno de ellos, y
4. El rango jerárquico que tienen.

6. La ley y sus elementos

6.1. Elementos material y formal de la ley
En una ley pueden distinguirse dos elementos:
a) Elemento formal. Dice relación con la gestación de la ley, de esta forma (generalidad, impersonalidad y abstracción), la ley carece de este elemento cuando en su formación se ha omitido algunos de los trámites establecidos por el ordenamiento jurídico o se ha incurrido en algún vicio de procedimiento.

b) Elemento material. Dice relación con su contenido jurídico y se refiere a que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas, de esta manera, la ley carece de este elemento, cuando en ella se expresan máximas morales o declaraciones de principios puramente doctrinales, o exposiciones de motivos, o promesas de leyes futuras; o cuando el contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común; también cuando no es permanente, o cuando no es general o abstracta, como las que dicen relación con situaciones de excepción.

6.2. Leyes, Decretos y Reglamentos
El conjunto de leyes en un Estado forman el Derecho legislado de éste, es decir, son las normas jurídicas dictadas, promulgadas y sancionadas por la autoridad pública, que sirven para que la sociedad conozca sus derechos y obligaciones en marco del orden jurídico-positivo. El orden jurídico-positivo es un sistema de normas; el fundamento de una norma se encuentra en otra norma, nunca en un hecho. Cuando la norma no se deriva de otra norma superior a ella, la denominamos “norma fundamental”, o sea, las que forman a la Constitución; ésta es producto de un proceso legislativo especial denominado proceso constituyente. En cambio, la función principal de los miembros que conforman el Congreso de la Unión y de las Legislaturas de los Estados es legislar; una segunda función es aprobar y vigilar el gasto público; en tercer lugar, realizan la actividad de asignar autoridades de elección popular y tomar la protesta de ley a los servidores públicos. A pesar de estar reservado al Poder Legislativo, la facultad para legislar; también, el Ejecutivo puede emitir reglamentos y circulares.

La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y demás autoridades de la Administración para dictar normas jurídicas con objeto de cumplir con las funciones que la Constitución les confiere. Estas normas jurídico-positivas se denominan Decretos, Reglamentos e Instrucciones. Los decretos son normas jurídico-positivas emanadas de una autoridad de la Administración pública sobre materias de su competencia. Los decretos supremos son normas jurídicas emanadas del Presidente de la República en cumplimiento de sus facultades de gobierno y administración; las formas que pueden adoptar estos decretos son innumerables: Decretos promulgatorios, Decretos de urgencia, Decretos de emergencia, Decretos de insistencia, etc.

Por último, los reglamentos son un conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la Constitución. Suele suceder que determinadas leyes por su complejidad, para poder ser aplicadas en la práctica, necesitan de un Reglamento que establece la forma de su aplicación. Así por ejemplo, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, tiene su propio Reglamento, que especifica la forma en que deber ser aplicada la ley.


BIBLIOGRAFÍA:

1. Básica:

 Atienza, Manuel. Tres Lecciones del Derecho (Versión provisional). Club Universitario, Alicante, 2002.
 Azúa Reyes, Sergio T. Los Principios generales del Derecho. México, Porrúa.
 Carrillo Zalce, Ignacio. Apuntes para el curso de Introducción al Estudio del Derecho. México, Banca y Comercio.
 García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
 García, Trinidad. Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
 Moto Salazar, Efraín y José Miguel Moto. Elementos de Derecho. México, Porrúa.
 Prieto Sanchís, Luis. (Coord.) Introducción al Derecho. Servicio de Publicaciones de la UCLM, Cuenca, 1997.
 Santoyo Rivera, Juan Manuel. Introducción al Derecho. Celaya, Gto., ULSAB.
 Soto Pérez, Ricardo. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Esfinge.

2. Complementaria:

 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinoza. Introducción al Derecho Positivo Mexicano. México, Limusa.
 Floresgómez González, Fernando y Gustavo Carvajal, Moreno. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Porrúa.
 García Maynez, Eduardo. Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
 Márquez Piñero, Rafael. Filosofía del Derecho. México, Trillas.
 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
 Santos Azuela, Héctor. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México. Alhambra.
 Terán, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. México. Porrúa.

Este estudio fue realizado por María Teresa Vizcaíno López y se puede consultar en la siguiente página de Internet: Http://www.themis.umich.mx/mambo/media/ManualIED.pdf

TEMA 4. SISTEMATIZACION DEL DERECHO

TEMA 4

SISTEMATIZACION DEL DERECHO


4.1. RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO

El Derecho público es el dirigido a servir a los intereses colectivos o de la cosa pública.
Dentro del Derecho público, de manera enunciativa, mas no limitativa tenemos: derecho constitucional, derecho penal, derecho administrativo, derecho procesal, derecho internacional público, derecho financiero, derecho aéreo.

1. Derecho Constitucional: Comprende el conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a la organización y al ejercicio del poder político y a los derechos y libertades básicas de los ciudadanos. Son las normas jurídicas que regulan la organización fundamental del Estado.
2. Derecho administrativo: Regula la organización y el funcionamiento de los poderes y órganos del Estado (las diferentes Administraciones Públicas) y sus relaciones con los particulares. Su origen está en Francia con la separación entre jurisdicción y administración quedando esta sometida al principio de soberanía de la ley. Hay un Derecho Procesal Administrativo (la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) y existen unos tribunales y salas del Contencioso-administrativo.
3. Derecho penal: Regula la actividad punitiva del Estado. El Derecho clásico se construyó a partir de dos ejes: el delito y la pena.
Delito: acciones u omisiones voluntarias castigadas por la ley
Penas: sanciones que llevan aparejadas un nota especial de gravedad y trascendenciaEl Estado es el único que puede establecer qué actos son delitos y qué penas se les pueden imponer, las cuales deberán estar dentro de los límites que marque la ley. El Derecho penal lleva aparejados una serie de principios básicos:
4. Derecho procesal o derecho jurisdiccional: Conjunto de procedimientos a través de los que se juzga y se hace ejecutar lo juzgado siendo una actuación que corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia. Cada órgano tiene una función o competencias.
5. Derecho financiero y tributario: Organiza los recursos que constituyen la Hacienda del Estado y de las demás entidades de carácter público que regula los procedimientos para obtener ingresos así como ordenar los gastos y pagos de tales sujetos. Se considera Derecho Administrativo.
6. Derecho Internacional Público: Es el que regula las relaciones jurídicas de cada Estado como miembro de la comunidad internacional y sus relaciones con otros Estados. Los sujetos son los Estados y las Organizaciones Internacionales. La doctrina establece que ni el Derecho Internacional como tal tiene una primacía total sobre el Derecho Interno, ni tampoco ningún Estado puede justificar una conducta ilícita desde el punto de vista jurídico internacional alegando que se ha limitado a aplicar su Derecho nacional.7. Derecho aéreo: puede definirse como el conjunto de normas que rigen el medio aéreo y su utilización, determinando y estudiando las leyes y reglas del derecho que reglamentan la circulación y utilización de las aeronaves, así como las relaciones que ellas engendran.

Hay dos clases de derecho aéreo, el internacional, y el propio de cada país.


4.2. RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

El Derecho privado es el orientado a regular los intereses privados o particulares.
Dentro del Derecho privado, de manera enunciativa mas no limitativa tenemos: derecho civil, derecho mercantil, derecho internacional privado, derecho marítimo, derecho bancario, derecho bursátil.

1. Derecho civil: Es fundamental para garantizar la libertad civil de la persona y los derechos que garantizan su vida privada. Es el Derecho que afecta más directamente a su existencia cotidiana. Tradicionalmente era contemplado como el sector del ordenamiento jurídico que tenía como ejes centrales la persona y sus diferentes estados, su patrimonio y el tráfico de bienes. Con el proceso codificador que se produce en Europa a lo largo del s. XIX alcanzó un gran desarrollo. Conforme evolucionó la sociedad aparecieron distintas especialidades o Derechos con características propias. Entre la gran cantidad de aspectos que regula está la familia, el derecho sobre los objetos o derechos reales, los contratos, los testamentos, etc... El Derecho Civil está contenido en el Código Civil y las leyes posteriores que desarrollen determinadas materias contenidas en él así como en el existente en las Comunidades Autónomas que cuentan con el hecho diferencial de tener reconocido un Derecho civil especial propio. Es el conjunto de normas e instituciones destinadas a la protección y defensa de la persona y de los fines que son propios de ésta. Consta de las siguientes grandes ramas: derecho de la persona, derecho de obligaciones y contratos y derechos reales.
2. Derecho mercantil: Regula un sector determinado de las relaciones jurídicas que es el que afecta a las que tienen un carácter comercial, la circulación de bienes entre productores y consumidores. El Código de Comercio (1885) recoge todas las disposiciones del Derecho Mercantil. Los conflictos se resuelven en los tribunales civiles, pero el próximo 1 de septiembre de 2004 entrará en vigor la nueva ley y empezarán a funcionar en los juzgados de lo mercantil. En total tiene 955 art. 3.
Derecho Internacional Privado: Las relaciones entre personas físicas y jurídicas de diferentes nacionalidades están sometidas a diversos derechos nacionales. Este Derecho busca regular la vida internacional de las personas, tanto en sus relaciones entre sí como con los Estados. Es la rama que en cada derecho regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que afectan a varios ordenamientos.

4. Derecho Marítimo: Es un cuerpo normativo que rige los problemas que puedan surgir a raíz de las relaciones entre entidades de
Derecho privado dedicadas al tráfico marítimo. El Derecho marítimo ha de ser diferenciado del Derecho del mar, constituido por un cuerpo de normas de Derecho internacional que regula las relaciones jurídicas entre Estados, y no entre particulares.

El Derecho marítimo ha tenido una gran importancia histórica que se mantiene hasta nuestros días, siendo una rama muy importante del
Derecho mercantil. Esto se debe a que el transporte por mar es muy utilizado para transportar las mercancías objeto de compraventas internacionales.

5. Derecho bursátil: Es la rama del derecho privado, derecho comercial, derecho empresarial y derecho corporativo que regula y estudia la bolsa de valores, el mercado financiero y las bolsas de valores. También estudia y regula las ofertas públicas de adquisición, la sociedad agente de bolsa, las acciones, constitución por oferta a terceros, reporto, corretaje de valores, clases de mercado, función de mercado de valores, finalidad, información, ofertas públicas de valores, ofertas públicas de adquisición, clases de valores, mecanismos centralizados de negociación, agentes de intermediación., operaciones del mercado de valores, instituciones de compensación y liquidación de valores, fondos mutuos y sus sociedades administradoras, empresas clasificadoras, sanciones, fondos de inversión y sus sociedades administradoras. Antecedentes, bolsa de productos, jurisprudencia y clases de constitución. Es decir, es una rama del derecho bastante amplia, pero poco conocida por parte de los abogados

6. Derecho bancario: “Derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquéllas, en cuanto a su disciplina jurídica y evolución judicial y administrativa”.
4.3. RAMAS DEL DERECHO SOCIAL

Derecho social: derecho del trabajo, derecho agrario, derecho de la seguridad social, derecho económico, derecho turístico, derecho ecológico.

1. Derecho del trabajo: Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena. Impone unas condiciones mínimas que se tienen que respetar en los contractos, por lo que no está regido estrictamente por la autonomía de la voluntad de los contratantes como sucede en el Derecho Civil. Existe un gran número de leyes y normas aunque la principal es el Estatuto de los Trabajadores. Derecho Procesal. Ley de Procedimiento Laboral.
2. Derecho agrario: Es el conjunto de normas, leyes, reglamentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refieren a la propiedad rústica y a las explotaciones de carácter agrícola".
El Derecho Agrario trata de regular todas aquellas relaciones jurídicas derivadas del campo.
El artículo 27 constitucional, en donde están incluidas las garantías de la propiedad, además de consignar la propiedad originaria de la
nación sobre aguas y tierras del país y de consignarse el derecho de propiedad privada, se establecen los derechos de propiedad comunal y ejidal, que son conocidos como Derecho Agrario. Éste trabajo trata sobre la autoridad más importante con respecto al Derecho Agrario, se tata de la Secretaría de la Reforma Agraria, además se incluye una breve historia sobre la problemática de la tierra y la agricultura, funciones y organigrama de esta institución gubernamental.

3. Derecho de la Seguridad Social: Es una parte del derecho social y constituye un conjunto de normas jurídicas de orden público, que tienden a realizar la solidaridad social, el bien colectivo e individual, la capacitación y adiestramiento del hombre y el desarrollo de la cultura, para proteger a la clase trabajadora en sus relaciones de trabajo subordinado, o independiente, cuando el producto de su trabajo es la fuente fundamental de subsistencia, garantizando a los trabajadores, contra las eventualidades susceptibles de reducir o suprimir su capacidad de trabajo, consignando a cargo de una institución estatal, la prestación del servicio público de carácter nacional, para el socorro o providencia mediante el pago de prestaciones en dinero o en especie, a que dan derecho los seguros sociales establecidos y adecuados a cada contingencia, en favor de los trabajadores, sus familiares o beneficiarios, decretándose el pago de una contribución a cargo del propio estado, de los patrones y de los trabajadores asegurados, para la efectiva prestación del servicio.

4. Derecho económico: Es el conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías, sustancialmente de
Derecho público, que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país y regular la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por el sistema económico.

Se define como el papel que tiene el
Derecho (entendido en este caso como sistema jurídico) en la regulación de la actividad económica. Este marco legal que establece las "reglas del juego" neutrales para los actores económicos []abarca las transacciones bursátiles, la auditoría de negocios, las leyes referentes a la economía (como las leyes monetarias, por ejemplo), y en general todas las actividades comerciales y de funcionamiento de los mercados. Se observa entonces hasta qué punto los campos de la economía y el Derecho están íntimamente ligados y mantienen una interacción constante entre sí. Asimismo, cabe anotar que el hecho de ejercer influencia en la esfera económica le da al Derecho un carácter multidisciplinario, amplía notablemente su campo de acción y hace un distanciamiento de la tradición antigua europea.[]

5. Derecho turístico: Se puede definir como aquel sector del derecho objetivo cuyas normas regulan las relaciones jurídicas nacidas de la actividad turística, es decir las que realizan las personas con motivo de sus desplazamientos o estancias temporales en lugares extraños a su entorno habitual siempre que la finalidad principal de dicho desplazamientos o estancias no sea la de obtener una remuneración en el mismo lugar visitado.

6. Derecho ecológico: Es un conjunto sistematizado de principios y normas jurídicas, internas e internacionales, que regulan la actividad humana con relación al medio ambiente, a si mismo y a la sociedad que le rodea.


4.4. RAMAS DEL DERECHO COMPLEJAS

1. Derecho canónico: (del
griego kanon/κανον, para regla, norma o medida) es una ciencia jurídica que conforma una rama dentro del Derecho cuya finalidad es estudiar y desarrollar la regulación jurídica de la Iglesia católica. Bajo esta definición se engloban tres conceptos que han conformado controversia acerca de su consideración a lo largo de la Historia hasta nuestros días: su finalidad, su carácter jurídico y su autonomía científica.

2. Derecho militar: El Derecho militar es el conjunto de
disposiciones que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las Fuerzas Armadas.

TEMA 3. ACEPCIONES DEL DERECHO

TEMA 3

ACEPCIONES DEL DERECHO


DERECHO OBJETIVO

Derecho objetivo es el conjunto de normas de un pueblo, es la maquinaria jurídica que se compone de normas que confieren derechos e imponen obligaciones. Puede ser desde una sola norma hasta un cuerpo normativo completo. Decimos verbigracia que el código civil y la constitución política forman parte del derecho objetivo de nuestro país.

Conjunto de reglas o disposiciones promulgadas por el Estado a través del poder legislativo, sancionadas por el poder judicial.


DERECHO SUBJETIVO

Es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan.

Derechos y obligaciones del individuo que al relacionarse con otra parte, se constituyen en correlativos de los derechos y obligaciones de una persona. Traduciéndose estos derechos y obligaciones en (facultades).
Facultades: hacer- no hacer.


DERECHO ADJETIVO

El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedí mentales y de enjuiciamiento.
Contiene las normas que regulan la utilización de los aparatos del Estado, que aplican el derecho procesal, como el que contiene las normas adjetivas.
Los Códigos procesales (por ejemplo: CPC, CPP, la parte relativa de la LFT, etc.), contienen las normas clasificadas como adjetivas.


DERECHO SUSTANTIVO

El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los
derechos y obligaciones de las personas.
Es la esencia de norma jurídica o la definición de la acción del hombre. Regulado en un Código sustantivo. (código penal, código civil).

Buscar las definiciones de las acciones. (definición al caso practico en que estamos viviendo). El derecho sustantivo es la sustancia de la definición de la acción.


DERECHO VIGENTE

Conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorios. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Cuando entra en vigencia el primer día que se pública. La ley sufre modificaciones por las derogaciones. (la ley se aplica la que convenga en el tiempo).

¨ Abrogar: vigencia a una ley totalmente.
¨ Derogar: cuando una ley pierde vigencia parcialmente.


DERECHO POSITIVO

Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.

“Derecho positivo”, designa a los preceptos en cierto modo. El acto de creación (o modificación), admite varios modelos, lo importante es que esta creación o modificación normativas, sean de hechos sociales públicamente observables.

La positividad se aplica en el acatamiento de la norma jurídica. Cuando es vigente es obligatoria. (la sociedad considera que la ley vigente, no la deberían haber autorizado por que no es la esencia de lo que se desea).


DERECHO NATURAL

El Derecho natural también se conoce con el nombre de
iusnaturalismo. El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo el autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.


DERECHO PUBLICO

Proviene del latín (publicum jus), derecho que atañe a las cuestiones publicas, éste. El derecho publico se compone del conjunto de normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinada y creando al órgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse.


DERECHO PRIVADO

Proviene del latín (privatum jus), aquel derecho concerniente a los particulares. Se entiende por derecho privado, el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal.

La doctrina clásica-romana, llamada de los “intereses en juego”, pretende fundar la división del derecho público y privado, atendiendo al beneficio particular o colectivo que procura la norma. (derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los (particulares), definición de Ulpiano.

¨ El interés público y el privado no éstan desvinculados, no son distintos del uno del otro. Impide determinar donde termina una y empieza el otro.

¨ El criterio utilizado es ambiguo, no ofrece elementos para una distinción.

Entre gran variedad de teorías, se mencionara por último aquella que predica la subordinación como elemento esencial de las relaciones de derecho público y la coordinación de las relaciones de derecho privado.

Se han hecho clasificaciones del orden jurídico positivo de los Estados, con base en la distinción fundamental del derecho en público y privado.

TEMA 2. NORMA, REGLA Y LEY

TEMA 2
NORMA, REGLA Y LEY

2.1. JUICIOS ENUNCIATIVOS Y JUICIOS NORMATIVOS
Algunos juristas dicen que no es posible definir el derecho de acuerdo con el método aristotélico, es decir por indicación del género próximo y la diferencia específica. El tema central del debate es la determinación del género próximo del derecho, es la determinación del carácter normativo o enunciativo de sus preceptos.
La palabra norma suele usarse en dos sentidos:
LATO SENSU (Amplio): toda regla de comportamiento obligatoria o no obligatoria.
ESTRICTO SENSU (Estricto): regla que impone deberes y concede derechos
Las reglas prácticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman reglas técnicas, a las reglas que tienen el carácter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas.
Los juicios normativos imponen deberes o conceden derechos de manera obligatoria.
Los juicios enunciativos, como su nombre lo indica siempre se refieren a lo que es. Vgr. “La distancia mas corta entre dos puntos es la línea recta”.

2.3. DEBER Y LOS IMPERATIVOS KANTIANOS

CONCEPTO:
Kant: es la necesidad de una acción por respeto a la ley
Este emplea el término ley como sinónimo de norma, necesidad como una acción por respeto al deber es simplemente el carácter obligatorio de las exigencias morales.
Tanto el ser como el deber ser son categorías primarias (Jorge Simmel).

TEORIA KANTIANA DE LOS IMPERATIVOS
Los juicios que postulan deberes se dividen en categóricos e hipotéticos, los primeros ordenan sin condición mientras que los segundos ordenan condicionadamente
a) CATEGÓRICOS: - aquellos que mandan una acción por si misma (que ordenan mandatos o prohibiciones). Vgr. “DEBES HONRAR A TUS PADRES”, “NO DEBES SER HIPÓCRITA”. “NO DEBES ESTACIONARTE EN LUGARES PARA DISCAPACITADOS”.
Positivos: - debe ser
Negativos: - no debe ser
b) HIPOTÉTICOS: - si quieres alcanzar tal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios (hipótesis que requieren una comprobación). Vgr. “SI QUIERES SER UN PROFESIONISTA COMPETITIVO, DEBES ESTUDIAR”, “SI QUIERES CONSTRUIR UN EDIFICIO, DEBES APLICAR LAS REGLAS DEL ARTE ARQUITECTÓNICO

TEMA 1. VISION ORGANICO Y SISTEMATICO DEL DERECHO

TEMA 1

VISIÓN ORGÁNICO SISTEMÁTICO


1.1. EL DERECHO

1.1.1. EL DERECHO COMO NORMA


Derecho y norma son 2 conceptos inseparables.

Derecho: Sistema de Normas

Norma: Modo como se concibe y expresa el Derecho.

Las diversas disciplinas jurídicas estudian el sentido y el campo de aplicación de las normas.

LA NORMA (3 Acepciones)

1. Como proposición jurídica (no regula en sí misma sino que describe el modo de normar la conducta)
2. Como realidad "conducta social" (para referirse con ella a la conducta normada, en cuanto se relaciona con lo "debido")
3. Como Debe Ser (indica aquello que "debe ser", lo que lo que se considera "recto, justo").

La norma es un objeto cultural

Es el enlace entre una realidad humana (la conducta) y el mundo del Valor.
La norma jurídica es una creación cuyo contenido es la conducta social del hombre en cuanto apunta hacia un "deber ser" (idealéctico de justicia).

La norma jurídica es una
regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.

Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de
sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).

Por último, cabe mencionar también que los
iusnaturalistas añadirán a la definición anterior "con miras al bien común."

Para algunos, las normas jurídicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto.

Además, el término está muy relacionado con el de
derecho. A este último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas.

La relación entre
ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen norma jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre éstos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.

CARACTERÍSTICAS

Existen una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas, nos permiten distinguir unas de otras a continuación las analizaremos tomando como punto de referencia principalmente las normas morales.

A)Heteronomía.- significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes).

B)Bilateralidad.- Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone derechos, también concede derechos a uno o varios sujetos. León petrazizky, dice que las normas jurídicas son imperativo - atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carácter bilateral del derecho, pues lo imperativo signifícale ordenamiento jurídico, que impone obligaciones, y lo atributivo que estatuye derechos y obligaciones, esta característica se opone a la Unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento.
Facultad: posibilidad normativa que corresponde a un sujeto llamado pretensor
Para exigir una cierta forma de conducta, a un sujeto obligado y de acuerdo con los términos de una cierta norma.

C)Exterioridad.- La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se pone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado.

D)Coercibilidad.- Esta característica consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza física una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas coercibilidad.

F)Generalidad. Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace de manera abstracta.


1.1.2 DERECHO COMO COSA

COSA.- Es todo lo que puede ser objeto de un derecho patrimonial. Cosa, res, lo es tanto los bienes materiales como los inmateriales, como los derechos.
Las cosas, o son de patrimonio privado o se hallan fuera de él.
CLASIFICACIÓN:

RES INTRA PATRIMONIUM. -RES EXTRA PATRIMONIUM -Las que están en el patrimonio de una persona. -Las que no están actualmente en el patrimonio de alguien, bien porque no pertenece a nadie (res nullíus), o bien porque ha sido abandonada (res derelictae.

-RES INTRA COMMERCIUM. -RES EXTRA COMMERCIUM -Las que pueden ser objeto de negocios jurídico, bien ínter vivos, bien mortis causa. -las sustraídas del comercio de los particulares, por imperativo divino o legal. Dentro de ello, se distingue: a) RES DIVINI IURIS. 1. Res Sacrae, las destinadas al culto de los dioses superiores, como los templos, o los bosques... 2. Res religiosae, destinadas a los dioses Manes, como los sepulcros. 3. Res sanctae, las que están bajo la protección de los dioses, como las puertas de la ciudad o las familiares, los muros. b)RES COMMUNES OMNIUN, son aquellas que por naturaleza son de todos, como el aire, el mar, las orillas o riberas del mar. c)RES PUBLICAE, son las cosas públicas que pertenecen al populus. Son de todos y se distinguen: -res publico usui destinatae, como los puentes, plazas, vías públicas. -res in patrimonio populi, -Las que pueden ser objeto de negocios jurídico, bien ínter vivos, bien mortis causa. -las sustraídas del comercio de los particulares, por imperativo divino o legal.

-COSAS MUEBLES -COSAS INMUEBLES - MUEBLES son aquellas que pueden transportarse sin que se altere su forma o sustancia. - INMUEBLES es el suelo y todo lo que está unido a él de modo permanente y estable, como los edificios, árboles. Dentro de ellas se puede distinguir: predios urbanos y predios rústicos.
COSAS FUNGIBLES / NO FUNGIBLES Son aquellas que son sustituibles o no sin quebranto de su utilización (Son aquellas que son sustituibles o no sin quebranto de su utilización (el dinero) -COSAS FUNGIBLES / NO FUNGIBLES Son aquellas que son sustituibles o no sin quebranto de su utilización (el dinero)
DIVISIBLES E INDIVISIBLES-DIVISIBLES E INDIVISIBLES Según puedan o no ser separadas en partes, conservando su naturaleza y entidad, como, el agua (en gotas) -DIVISIBLES E INDIVISIBLES Según puedan o no ser separadas en partes, conservando su naturaleza y entidad, como, el agua (en gotas)
SIMPLES Y COMPUESTAS Las simples tienen entidad por si individualmente, las compuestas son agrupaciones de cosas simples (un carro) -SIMPLES Y COMPUESTAS Las simples tienen entidad por si individualmente, las compuestas son agrupaciones de cosas simples (un carro)


1.1.3. JUSTICIA

La justicia es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del
bien común. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

La justicia se puede clasificar en: justicia legal, justicia conmutativa y justicia distributiva. La justicia legal es la que crea las condiciones y ordena el bien común a través de las leyes. Ella tiene como sujeto a todos los ciudadanos con relación al Estado y los obliga a prestar a la sociedad todo lo que le es debido para consumar el bien común; en otras palabras, fija los deberes de los ciudadanos con relación a la sociedad en que vive. Un ejemplo típico de justicia legal es el pago de los impuestos.

La justicia conmutativa establece las relaciones entre las personas en la sociedad en que viven, regulando los deberes y derechos de las mismas entre sí, y obliga a cada uno a dar a los otros lo que les pertenece. Es la justicia igualadora, la del comercio, el contrato, el intercambio. Si alguien hace un contrato con otra persona en el cual se compromete a pagarle cierta cantidad de dinero y la otra, a su vez, a darle algo que equivale a ese valor pactado, se cumple la justicia conmutativa. Lo mismo sucede cuando se le reconoce a una persona sus méritos o valores, los cuales no deben ser mancillados, y de ser así, se les debe restituir.

La justicia distributiva es la que regula las relaciones entre las estructuras sociales y de todos los que están investidos de una autoridad, con las demás personas. Concretamente, regula los deberes de las autoridades con relación a los gobernados. Su objetivo es hacer participar a las personas del bien común de acuerdo con sus capacidades y necesidades.


1.1.4 ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO

La Introducción al Estudio del Derecho comprende, en primer lugar un elemento sociológico. El hombre es un ser social, que requiere de la sociedad a cause de las limitaciones que le son inherentes y en virtud de las cuales no puede desarrollar íntegramente su personalidad sine conviviendo en comunidad. La sociedad, a su vez, implica el Derecho; de donde la experiencia jurídica constituye una experiencia universalmente humana e íntimamente ligada a la esencia misma del hombre, y por ende, un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos. Luego, una investigación sobre el fenómeno jurídico integral debe comenzar por el análisis del concepto de sociedad y del de derecho, como productos de la naturaleza humana. Este elemento sociólogo, por lo tanto, se refiere a la realidad social en su ser y en su afirmarse como derecho, al hecho de la convivencia social y al fenómeno jurídico entendido como relación de vida.
La Introducción comprende, en segundo termino, un elemento dogmático, que se refiere a la sistematización de las instituciones, y conceptos fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico, y a su presentación en una unidad orgánica y sistemática, para esto debe profundizar en la observación de los fenómenos Jurídicos, extraer de ellos los caracteres que les son esenciales, construir con estos los conceptos, estudiar los nexos que existen entre ellos y organizar todo el material en sistema. Come vemos, en lo que a este elemento se refiere, el fin de la Introducción no es el de descubrir los conceptos comunes a las diversas disciplinas jurídicas, sino el de presentar aquellos conceptos esenciales y primarios que llamamos principios o conceptos generales, que son los cimientos de la Ciencia del Derecho, ordenados en sistema.
En esta parte, la Introducción asume un carácter particular y no universal, aún cuando, en referencia a algunos temas, vida puede adquirir mayor amplitud y referirse a ordenamientos más amplios, como por ejemplo, el vigente en todos los países de tradición romanística. Y ello, porque si bien es cierto el Derecho es, a nuestro entender el ordenamiento justo de la vida social, único y universalmente válido, no es menos cierto que él está integrado por diversos ordenamientos, que difieren unos de otros, si no en lo esencial, por lo menos en sus concreciones; y, para estudiar las material de orden dogmático, hay que hacer obligada referencia a un ordenamiento determinado, a menos de caer en generalizaciones demasiado amplias o en trataciones filosóficas.
El tercer elemento de la Introducción es el elemento filosófico, que debe abarcar el universal jurídico, en una búsqueda del concepto integral del Derecho, que sea una lógica conclusión de todo lo anterior, y en el cual se exprese y represente la totalidad de la realidad jurídica. Y ello, porque el concepto del Derecho es único y universalmente válido, de naturaleza filosófica y empírica al mismo tiempo.
Estos tres elementos -el sociológico, el dogmático y el filosófico- deben estar unidos entre sí por una común base filosófica. Si la Introducción busca estudiar el Derecho bajo el aspecto de su unidad, ella no puede concebirse sino cimentada sobre un fundamento filosófico, y a que es imposible unificar y sistematizar sin un pensamiento de las relaciones y de los nexos que existen entre los diversos componentes que se ordenan en sistema, sin una actividad que provoque la abstracción y la generalización en vista a un principio unificador. Pero, entiéndase bien, con alto no pretendemos afirmar que la Introducción al Estudio del Derecho deba ser una Introducción filosófica, sino solamente que ella deba desarrollarse sobre una base filosófica, como única manera que logre su objetivo de reducir a unidad sistemática los caracteres esenciales del Derecho.


1.1. 5 EL DERECHO COMO FENOMENO HUMANO

Para algunos pensadores el concepto de derecho natural es absurdo porque el derecho ni está en la naturaleza ni es natural. Su error proviene de confundir distintas acepciones del concepto de lo natural y la naturaleza.

Si se considera que la naturaleza está constituida por la materia inorgánica (rocas, agua, aire…) y los seres vivos (bacterias, protistas, plantas, animales…) excepto los seres humanos, entonces efectivamente el derecho no es natural en este sentido. Ni las piedras ni los árboles ni las garrapatas utilizan leyes prescriptivas que coordinen de forma adecuada su comportamiento conjunto.

El derecho es un fenómeno humano, artificial, una construcción mental, cultural y lingüística que permite regular la convivencia social de las personas. Algunos animales sociales con cerebros sofisticados tienen sentimientos morales básicos que facilitan su supervivencia conjunta (y que son el germen evolutivo del derecho), pero carecen de la sofisticación intelectual y lingüística necesaria para reflexionar y argumentar sobre sus normas de conducta de unos respecto a otros.

Pero el ser humano no es sobrenatural, no es ajeno a la realidad física, química y biológica, en realidad es una parte especial de la naturaleza capaz de crear, imitar y producir cultura. El derecho es así en cierto modo también natural, sólo que restringido a un ámbito limitado de la naturaleza, el dominio de lo específicamente humano.

1.1.6. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DE LA RAZON.
Perspectiva Valorativa (Santo Tomás de Aquino): la perspectiva valorativa es otro de los puntos de vista desde donde se puede definir al derecho y quien lo define desde esta óptica expresa su preocupación por el derecho ideal.
Quien se ubica en esta perspectiva se sitúa como un critico frente al derecho general y se propone definir lo que entiende que es un derecho modelo.
Este enfoque se identifica más con una concepción iusnaturalista. Un concepto de este tipo es el de Santo Tomás de Aquino:
“El derecho es la ordenación de la razón encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.