TEMA 5
FUENTES DEL DERECHO
La teoría de las fuentes del Derecho estudia el régimen jurídico (básicamente la jerarquía) de las normas identificadas; y el régimen jurídico de las normas es una pieza clave en la construcción de la unidad del Derecho; con el objetivo de aproximarnos a los problemas externo (o sea, el del límite o el marco del problema interno) e interno (es decir, respondiendo a la cuestión del régimen jurídico de las normas producidas) de la teoría de las fuentes, examinaremos en las siguientes páginas las formas de creación del Derecho positivo mexicano.
1. Diferentes sentidos del vocablo fuente
La palabra fuente cuenta con diversas acepciones, dentro de las que encontramos las siguientes:
1. Manantial de agua que brota de la tierra.
2. Aparato o artificio con que se hace salir el agua en los jardines y en las casas, calles o plazas, para diferentes usos, trayéndola encañada desde los manantiales o desde los depósitos.
3. Obra de arquitectura hecha de fábrica, piedra, hierro, etc., que sirve para que salga el agua por uno o muchos caños dispuestos en ella.
4. Principio, fundamento u origen de algo.
5. Material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor.
Para nuestro estudio, nos interesan las dos últimas definiciones; por ende, podemos entender como fuente del Derecho aquellos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídico-positivas tomando en cuenta los factores sociales, políticos, económicos, religiosos, etc.
2. Clasificación de las fuentes del Derecho
El Derecho nace como una necesidad del ser humano a fin de encauzar su propia actividad; tienen su origen en la costumbre, ya que aquellas costumbres cuya violación es reclamada por el grupo social son las que se transforman en Derecho. Desde el punto de vista axiomático (indudable), el Derecho es algo concerniente a la vida del ser humano en su aspecto social, es decir, que las personas se influyen unas a otras con sus comportamientos. El Derecho es un hecho cultural que es producto de la necesidad humana y la sociedad es la condición necesaria para que el ser humano se realice. Tomando en cuenta lo antes descrito, podemos indicar que las fuentes de donde emana el Derecho se clasifican en:
2.1. Fuentes históricas
Las fuentes históricas son todos aquellos monumentos, papiros, etc. que contienen conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de nuestro Derecho; por ejemplo, los conceptos de la soberanía y prohibición de la esclavitud tienen antecedentes en los Sentimientos de la Nación de José María Morelos.
2.2. Fuentes reales o materiales
Las fuentes reales o materiales son los factores, las circunstancias o las causas sociales (desarrollo económico, transformaciones sociales y avances tecnológicos) que provocan la existencia de un concepto jurídico; por ejemplo, el acaparamiento de tierras por los hacendados, fue una de las causas que influyó para la realización de la Revolución Mexicana y de ahí surgir el Derecho agrario.
2.3. Fuentes formales
Las fuentes formales son los procesos establecidos por el Derecho positivo para conformación de normas jurídicas; están constituidos por la costumbre, la jurisprudencia, la legislación, los tratados internacionales, principios generales y la doctrina. Los tres primeros procesos (costumbre, jurisprudencia y legislación) los estudiaremos en apartados independientes.
Como afirmamos, la norma jurídico-positiva puede nacer bajo la forma o aspecto de un tratado internacional; éste es una especie del género (acto jurídico) es una doble o múltiple manifestación de voluntades de sujetos de la comunidad internacional, con la intención lícita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, derechos y obligaciones. El artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos precepto establece la jerarquía que corresponde a las diversas normas del Sistema jurídico mexicano, fija una subordinación de las leyes ordinarias federales a la Constitución, determina un mayor valor jerárquico de las normas federales constitucionales, de las normas internacionales contenidas en los tratados internacionales y de las normas federales ordinarias frente a las normas jurídicas ordinarias de los Estados de la República, es decir, indica una supremacía de la norma constitucional respecto de la norma jurídica internacional contenida en algún tratado internacional.
Ahora bien, otras formas de concluir la creación de las normas jurídico-positivas y que el dan un aspecto externo a cada una de estas normas son los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina.
Según García Maynez se recurre a los principios generales del Derecho en aquellos casos, en donde no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía. En nuestro país, el artículo 14 de la Constitución Federal así como en el artículo 19 del Código civil se hacen a tales principios; siendo el último recurso de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. El artículo 14 Constitucional en el párrafo tercero establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata”; por su parte, el párrafo cuarto de este mismo precepto dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.
Para descubrir los principios generales del Derecho es necesario ascender por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas. Para ciertos tratadistas, los principios generales son los del Derecho romano; otros, los identifican con los del derecho justo o natural. De esta manera, cuando son del Derecho natural quiere decir que a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento; queda excluida la posibilidad legal de que llegue de acuerdo con sus opiniones personales. Los principios generales del Derecho, también, nos sirven para llenar lagunas de ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta.
En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador, pues éste al realizar su actividad ha de preocuparse por transformar en preceptos formales válidos los principios generales del Derecho. En las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador la habría hecho de haberlos tenido presentes.
La equidad es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley; por ejemplo, se da la equidad cuando a una situación determinada se le aplica una norma pero cuando esta norma resulta inconveniente o injusta, en tal caso el juez debe hacer un llamado a la equidad. El recurrir a la equidad permite, acorde a la concepción aristotélica, corregir la generalidad de la ley y sustituir la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto, esto quiere decir que la equidad es un correctivo de la ley.
Diversos tratadistas nos dan puntos de vista en torno a la relación que guardan los principios generales del Derecho y la equidad. Algunos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho; otros dicen que no es una fuente sino que la fuente del Derecho por excelencia, aunque no se mencione será siempre fuente de éste; otros, bajo el nombre de principios generales del Derecho consideran se ubica los principios generales de la equidad. La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia cumplan su cometido aplicando en la mayoría fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juzgador se inspire en criterios de equidad.
La doctrina es el estudio de carácter científico que se realiza acerca del Derecho con propósitos teóricos y con la finalidad de interpretar sus normas y señalar reglas de su aplicación; en nuestro medio, la doctrina carece de fuerza obligatoria y puede transformarse en fuente formal del Derecho en caso de que una disposición legislativa le otorgué tal carácter.
3. El modelo de las fuentes-hecho: la costumbre
FUENTES DEL DERECHO
La teoría de las fuentes del Derecho estudia el régimen jurídico (básicamente la jerarquía) de las normas identificadas; y el régimen jurídico de las normas es una pieza clave en la construcción de la unidad del Derecho; con el objetivo de aproximarnos a los problemas externo (o sea, el del límite o el marco del problema interno) e interno (es decir, respondiendo a la cuestión del régimen jurídico de las normas producidas) de la teoría de las fuentes, examinaremos en las siguientes páginas las formas de creación del Derecho positivo mexicano.
1. Diferentes sentidos del vocablo fuente
La palabra fuente cuenta con diversas acepciones, dentro de las que encontramos las siguientes:
1. Manantial de agua que brota de la tierra.
2. Aparato o artificio con que se hace salir el agua en los jardines y en las casas, calles o plazas, para diferentes usos, trayéndola encañada desde los manantiales o desde los depósitos.
3. Obra de arquitectura hecha de fábrica, piedra, hierro, etc., que sirve para que salga el agua por uno o muchos caños dispuestos en ella.
4. Principio, fundamento u origen de algo.
5. Material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor.
Para nuestro estudio, nos interesan las dos últimas definiciones; por ende, podemos entender como fuente del Derecho aquellos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídico-positivas tomando en cuenta los factores sociales, políticos, económicos, religiosos, etc.
2. Clasificación de las fuentes del Derecho
El Derecho nace como una necesidad del ser humano a fin de encauzar su propia actividad; tienen su origen en la costumbre, ya que aquellas costumbres cuya violación es reclamada por el grupo social son las que se transforman en Derecho. Desde el punto de vista axiomático (indudable), el Derecho es algo concerniente a la vida del ser humano en su aspecto social, es decir, que las personas se influyen unas a otras con sus comportamientos. El Derecho es un hecho cultural que es producto de la necesidad humana y la sociedad es la condición necesaria para que el ser humano se realice. Tomando en cuenta lo antes descrito, podemos indicar que las fuentes de donde emana el Derecho se clasifican en:
2.1. Fuentes históricas
Las fuentes históricas son todos aquellos monumentos, papiros, etc. que contienen conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de nuestro Derecho; por ejemplo, los conceptos de la soberanía y prohibición de la esclavitud tienen antecedentes en los Sentimientos de la Nación de José María Morelos.
2.2. Fuentes reales o materiales
Las fuentes reales o materiales son los factores, las circunstancias o las causas sociales (desarrollo económico, transformaciones sociales y avances tecnológicos) que provocan la existencia de un concepto jurídico; por ejemplo, el acaparamiento de tierras por los hacendados, fue una de las causas que influyó para la realización de la Revolución Mexicana y de ahí surgir el Derecho agrario.
2.3. Fuentes formales
Las fuentes formales son los procesos establecidos por el Derecho positivo para conformación de normas jurídicas; están constituidos por la costumbre, la jurisprudencia, la legislación, los tratados internacionales, principios generales y la doctrina. Los tres primeros procesos (costumbre, jurisprudencia y legislación) los estudiaremos en apartados independientes.
Como afirmamos, la norma jurídico-positiva puede nacer bajo la forma o aspecto de un tratado internacional; éste es una especie del género (acto jurídico) es una doble o múltiple manifestación de voluntades de sujetos de la comunidad internacional, con la intención lícita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, derechos y obligaciones. El artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos precepto establece la jerarquía que corresponde a las diversas normas del Sistema jurídico mexicano, fija una subordinación de las leyes ordinarias federales a la Constitución, determina un mayor valor jerárquico de las normas federales constitucionales, de las normas internacionales contenidas en los tratados internacionales y de las normas federales ordinarias frente a las normas jurídicas ordinarias de los Estados de la República, es decir, indica una supremacía de la norma constitucional respecto de la norma jurídica internacional contenida en algún tratado internacional.
Ahora bien, otras formas de concluir la creación de las normas jurídico-positivas y que el dan un aspecto externo a cada una de estas normas son los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina.
Según García Maynez se recurre a los principios generales del Derecho en aquellos casos, en donde no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía. En nuestro país, el artículo 14 de la Constitución Federal así como en el artículo 19 del Código civil se hacen a tales principios; siendo el último recurso de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. El artículo 14 Constitucional en el párrafo tercero establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata”; por su parte, el párrafo cuarto de este mismo precepto dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.
Para descubrir los principios generales del Derecho es necesario ascender por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas. Para ciertos tratadistas, los principios generales son los del Derecho romano; otros, los identifican con los del derecho justo o natural. De esta manera, cuando son del Derecho natural quiere decir que a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento; queda excluida la posibilidad legal de que llegue de acuerdo con sus opiniones personales. Los principios generales del Derecho, también, nos sirven para llenar lagunas de ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta.
En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador, pues éste al realizar su actividad ha de preocuparse por transformar en preceptos formales válidos los principios generales del Derecho. En las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador la habría hecho de haberlos tenido presentes.
La equidad es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley; por ejemplo, se da la equidad cuando a una situación determinada se le aplica una norma pero cuando esta norma resulta inconveniente o injusta, en tal caso el juez debe hacer un llamado a la equidad. El recurrir a la equidad permite, acorde a la concepción aristotélica, corregir la generalidad de la ley y sustituir la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto, esto quiere decir que la equidad es un correctivo de la ley.
Diversos tratadistas nos dan puntos de vista en torno a la relación que guardan los principios generales del Derecho y la equidad. Algunos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho; otros dicen que no es una fuente sino que la fuente del Derecho por excelencia, aunque no se mencione será siempre fuente de éste; otros, bajo el nombre de principios generales del Derecho consideran se ubica los principios generales de la equidad. La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia cumplan su cometido aplicando en la mayoría fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juzgador se inspire en criterios de equidad.
La doctrina es el estudio de carácter científico que se realiza acerca del Derecho con propósitos teóricos y con la finalidad de interpretar sus normas y señalar reglas de su aplicación; en nuestro medio, la doctrina carece de fuerza obligatoria y puede transformarse en fuente formal del Derecho en caso de que una disposición legislativa le otorgué tal carácter.
3. El modelo de las fuentes-hecho: la costumbre
a costumbre se define, de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, como:
1. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.
2. Lo que por carácter o propensión se hace más comúnmente.
3. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona.
4. Contra ley la que se opone a ella, y, sin embargo, en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz.
5. Fuera de ley la que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.
6. Según ley la que corrobora y desenvuelve los preceptos de ella.
7. Dícese de lo usual y ordinario.
En el ámbito del Derecho, la costumbre implica la repetición de un proceder o conducta que en el ámbito de la sociedad es considerada como obligatoria; la costumbre es un uso implantado en una colectividad y juzgado por ésta como obligatorio. De lo anterior, se colige que existen tres clases de costumbres:
1. Costumbre Interpretativa.
2. Costumbre Introductiva.
3. Costumbre Derogatoria.
La costumbre interpretativa es llamada así por ser auxiliar para colmar lagunas técnicas o autenticas, la encontramos por ejemplo en el uso del concepto factura, es creencia común que si contamos con una factura podemos hacer deducible lo que ella representa, sin embargo las disposiciones fiscales hablan del comprobante con requisitos fiscales, no de la factura, por lo que el que lleve o no tal palabra es irrelevante para la deducibilidad. Por su parte, la costumbre introductiva se emplea cuando algún precepto jurídico se aplica no como el mismo lo establece, sino como los usos generalizados lo consideran más conveniente; por ejemplo: ha sido una lucha por parte del Fisco el lograr que los comprobantes fiscales simplificados se entreguen en copia para el adquirente, a pesar de lo que dice el artículo 38 cuarto párrafo del Reglamento del Código Fiscal de la Federación o el artículo 139 fracción V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al adquirente se le entrega el original, aunque ya se esta ganando terreno. Por último, la costumbre derogatoria se da cuando el precepto jurídico simplemente es letra muerta por su inaplicación y no por que se trate de una norma imperfecta, es decir que no tenga sanción, sino por que la costumbre así lo establece. Por ejemplo: el artículo 28 fracción III del Código Fiscal señala que la contabilidad del contribuyente se deberá llevar en su domicilio fiscal o en otro lugar si se cumplen requisitos establecidos en el reglamento del Código y en reglas misceláneas, a pesar de las sanciones establecidas sobre contabilidad son múltiples los despachos contables que sin cumplir los requisitos establecidos, llevan la contabilidad de sus clientes en su domicilio.
3.1. La costumbre en el Derecho mexicano
En el Sistema jurídico mexicano, la costumbre es desplazada a segundo término, es decir, que no es fuente inmediata sino que es una fuente mediata y que tienen el carácter de obligatorio cuando la ley le da ese carácter, esto se deduce a que la costumbre adquiere fuerza obligatoria solo cuando es reconocida por la ley.
1. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.
2. Lo que por carácter o propensión se hace más comúnmente.
3. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona.
4. Contra ley la que se opone a ella, y, sin embargo, en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz.
5. Fuera de ley la que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.
6. Según ley la que corrobora y desenvuelve los preceptos de ella.
7. Dícese de lo usual y ordinario.
En el ámbito del Derecho, la costumbre implica la repetición de un proceder o conducta que en el ámbito de la sociedad es considerada como obligatoria; la costumbre es un uso implantado en una colectividad y juzgado por ésta como obligatorio. De lo anterior, se colige que existen tres clases de costumbres:
1. Costumbre Interpretativa.
2. Costumbre Introductiva.
3. Costumbre Derogatoria.
La costumbre interpretativa es llamada así por ser auxiliar para colmar lagunas técnicas o autenticas, la encontramos por ejemplo en el uso del concepto factura, es creencia común que si contamos con una factura podemos hacer deducible lo que ella representa, sin embargo las disposiciones fiscales hablan del comprobante con requisitos fiscales, no de la factura, por lo que el que lleve o no tal palabra es irrelevante para la deducibilidad. Por su parte, la costumbre introductiva se emplea cuando algún precepto jurídico se aplica no como el mismo lo establece, sino como los usos generalizados lo consideran más conveniente; por ejemplo: ha sido una lucha por parte del Fisco el lograr que los comprobantes fiscales simplificados se entreguen en copia para el adquirente, a pesar de lo que dice el artículo 38 cuarto párrafo del Reglamento del Código Fiscal de la Federación o el artículo 139 fracción V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al adquirente se le entrega el original, aunque ya se esta ganando terreno. Por último, la costumbre derogatoria se da cuando el precepto jurídico simplemente es letra muerta por su inaplicación y no por que se trate de una norma imperfecta, es decir que no tenga sanción, sino por que la costumbre así lo establece. Por ejemplo: el artículo 28 fracción III del Código Fiscal señala que la contabilidad del contribuyente se deberá llevar en su domicilio fiscal o en otro lugar si se cumplen requisitos establecidos en el reglamento del Código y en reglas misceláneas, a pesar de las sanciones establecidas sobre contabilidad son múltiples los despachos contables que sin cumplir los requisitos establecidos, llevan la contabilidad de sus clientes en su domicilio.
3.1. La costumbre en el Derecho mexicano
En el Sistema jurídico mexicano, la costumbre es desplazada a segundo término, es decir, que no es fuente inmediata sino que es una fuente mediata y que tienen el carácter de obligatorio cuando la ley le da ese carácter, esto se deduce a que la costumbre adquiere fuerza obligatoria solo cuando es reconocida por la ley.
4. La creación judicial de Derecho
La jurisprudencia es el conjunto de principios contenidos en las decisiones de los tribunales que son reiteradas y constantes, esto es, a través de la acumulación de casos o por contradicción de tesis. Se ha dicho que la función de la jurisprudencia no es la de crear Derecho, sino interpretarlo de acuerdo a lo creado por el legislador; no obstante, debe tenerse en cuenta que es una labor creadora.
Interpretar la ley es desentrañar su sentido y, por ello, la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193 bis de la Ley de Amparo Reformada en vigor, según se trate de Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a través de sus Salas. En síntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable.
En efecto, corresponde a los magistrados y, particularmente, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este Máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirven como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juzgador, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el Sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial del Derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el Derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Según la Ley de Amparo, solo es obligatoria la jurisprudencia si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o de los Tribunales Colegiados de Circuito; por tanto, la Ley de Amparo da restringido alcance a la Jurisprudencia, pues únicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las disposiciones de los demás órganos jurisdiccionales. Esta interpretación como fuente del Derecho está por debajo de la interpretación auténtica y junto con ella tiene poder de imperio, siendo por tanto obligatorias, aunque desde luego, la auténtica es general y la judicial particular.
Interpretar la ley es desentrañar su sentido y, por ello, la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193 bis de la Ley de Amparo Reformada en vigor, según se trate de Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a través de sus Salas. En síntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable.
En efecto, corresponde a los magistrados y, particularmente, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este Máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirven como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juzgador, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el Sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial del Derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el Derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Según la Ley de Amparo, solo es obligatoria la jurisprudencia si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o de los Tribunales Colegiados de Circuito; por tanto, la Ley de Amparo da restringido alcance a la Jurisprudencia, pues únicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las disposiciones de los demás órganos jurisdiccionales. Esta interpretación como fuente del Derecho está por debajo de la interpretación auténtica y junto con ella tiene poder de imperio, siendo por tanto obligatorias, aunque desde luego, la auténtica es general y la judicial particular.
5. El modelo de las fuentes acto: la legislación
De acuerdo con lo que se ha estudiado, se ha dicho que las normas jurídico-positivas van dirigidas hacia los sujetos para regular su conducta y garantizar una adecuada convivencia en la sociedad, por lo tanto, también debemos estudiar como se elaboran y nacen las leyes.
5.1. Etapas del proceso legislativo
La legislación es elaborada mediante el proceso legislativo; éste se efectúa a través de la actividad en la que intervienen varios órganos del Estado. El proceso legislativo está constituido por las siguientes etapas:
INICIATIVA: De conformidad con lo que establece el art. 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presentación de iniciativas para la creación de leyes compete exclusivamente a: 1) Presidente de la República, 2) diputados y senadores al Congreso de la Unión y, 3) Congresos locales. A ellos se les confiere la facultad de promover y presentar iniciativas ante el Congreso para que se inicie lo que también se conoce como Proceso legislativo, es decir, es el acto por el cual determinados órganos estatales someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. Si un particular o una agrupación civil o política pretenden iniciar este proceso legislativo, no podrán hacerlo directamente, pero sí, a través de sus representantes populares, quienes son los únicos facultados para hacerlo. Si esta se presenta en la Cámara de diputados, se denominara cámara de origen y la de senadores, Cámara revisora. Si se presenta en la de senadores será Cámara de origen y la de diputados, será la Cámara revisora. En este acto se da lectura a la iniciativa ante el Pleno de las Cámaras y se inicia la:
DISCUSIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Según el art. 72 constitucional la iniciativa debe de pasar por una primera Cámara conocida como “Cámara de Origen”, y por una segunda llamada “Cámara Revisora”. En cada una de las cámaras, una vez que se da lectura a la iniciativa, procede a su discusión, en donde los diversos grupos parlamentarios representados en ella, proponen modificaciones o adiciones al texto de la iniciativa, siempre velando por el interés general, una vez que ha sido discutida lo suficiente, se procede a su:
APROBACIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan total o parcialmente un proyecto de ley. Las Cámaras proceden, mediante votación, y después de haber discutido lo suficiente, a la aprobación de la iniciativa, debiendo notificarlo al Ejecutivo, enviándole el documento correspondiente para que este efectué la:
SANCIÓN: Es la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; esta actividad corresponde al Presidente de la República, quien deberá sancionar la iniciativa correspondiente una vez que conozca el contenido de la misma y sepa que las Cámaras la han discutido y aprobado. El Presidente de la República tiene una sola oportunidad de hacer observaciones a la iniciativa, de hacerlo así deberá notificarlo a las Cámaras enviándole la iniciativa con las modificaciones o adiciones que crea conveniente para que estas nuevamente las discutan y la regresen al ejecutivo para su sanción. Si el Presidente de la República, en un plazo de diez días, no notifica al Congreso de alguna modificación a la iniciativa, se entiende que esta ha sido sancionada.
En este apartado, el Presidente de la República tiene la opción de ejercer lo que se llama derecho de veto, que consiste en la determinación del Ejecutivo de no sancionar la iniciativa y regresarla al Congreso.
La sanción que efectúa el Presidente de la República la realiza a través de la firma correspondiente en el documento que contiene la iniciativa de ley, para que ésta sea valida deberá ir acompañada de la firma del Secretario de Estado del ramo al que corresponde la ley, a esto se le conoce como “refrendo ministerial”, lo anterior en virtud de que este funcionario será corresponsable de la exacta aplicación de la ley, que entra en el ámbito de su competencia.
PUBLICACIÓN: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla; para que surta sus plenos efectos, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial de la Federación.
INICIACIÓN DE LA VIGENCIA. Los sistemas de iniciación de vigencia de una norma jurídica legislativa son el sistema sucesivo y el sistema sincrónico (simultáneo). El sistema sucesivo es aquel en el que la ley es aplicable “tres días después” de su publicación; se le van sumando un día más por cada 40 kms. más de distancia o fracción que exceda de la mitad (art. 3º del Código Civil Federal). El sistema sincrónico es aquél en el que se fija un determinado tiempo para la vigencia y aplicación de la ley (art. 4º del Código Civil Federal); de lo dispuesto por el art. 4° del Código Civil Federal se deduce que el sistema simultáneo puede ser:
a) Tácito, cuando no señala la fecha en que entra en vigencia y por tanto entra en vigor al día siguiente de su publicación, siendo esta la regla general, y
b) Expreso: cuando señala la fecha en que debe entrar en vigor la disposición.
Es preciso señalar que el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor es denominado vacatio legis. La vacatio legis tiene desde luego una gran ventaja, que permite estudiar la ley dando seguridad jurídica al gobernado que tiene que aplicar la disposición por permitirle analizarla para implementar las medidas que considere adecuadas en su cumplimiento; y desde luego que tiene también una desventaja, puede dar tiempo a defraudar, aunque si fuera el caso para estas personas existe castigo; el comienzo o inicio de la vigencia como un limite tiene relevancia por que mientras una disposición no entre en vigor no es posible ejercer los derechos que consigna ni cumplir las obligaciones que impone.
El polo opuesto al inicio de la vigencia es el término de la misma, existiendo dos tipos de conclusiones del imperio de una ley:
A) La caducidad. Que ocurre cuando las disposiciones llevan en si mismas la indicación del límite de su vigencia sin que sea necesario pronunciarse posteriormente sobre su terminación, así hay caducidad:
1. Por razón de tiempo. Que se da cuando la disposición cesa en sus efectos por el simple transcurso del tiempo; el ejemplo clásico de esta caducidad lo tenemos en términos generales en la Ley de Ingresos de la Federación que inicia su vigencia el 1º de enero de cada año y concluye el 31 de diciembre del mismo año, o en las Disposiciones de vigencia anual. En este tipo de caducidad siempre habrá una indicación del límite de su vigencia explícita o implícita y será general.
2. Por razón de finalidad. Esta se manifiesta cuando la disposición una vez que cumple su cometido caduca sin que tenga que expresarse una fecha determinada para tal fin; ejemplo de esta caducidad lo encontramos en los artículos transitorios que regulan los aspectos que puedan surgir antes y después de la entrada en vigor de una norma, y que una vez que los efectos ocasionados cesan, el artículo en cuestión caduca por razón de finalidad. Esta caducidad se infiere por la inaplicabilidad de la norma y será particular.
Como consecuencia de la caducidad por razón de finalidad o de la derogación surge el llamado Derecho transitorio o intertemporal que permite que se apliquen preceptos de una ley o disposición derogada o no vigente, pero no en virtud de su carácter de ley, sino por el derecho o mandato contenido en disposiciones transitorias que hacen posibles u obligada su aplicación.
B) La derogación. Es el siguiente tipo de término de vigencia de una ley, y consiste en la inaplicabilidad de la norma por que así se disponga legalmente o se infiera, su fundamento legal lo hallamos en el art. 9 del Código Civil Federal que señala: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.” Del anterior precepto, encontramos que la derogación puede ser:
1. Expresa. Cuando se señala claramente que artículos ya no se encuentran en vigor.
2. Tacita. Cuando se infiere la inaplicabilidad de los artículos por existir otras disposiciones del mismo rango o superiores incompatibles con el artículo que se desearía aplicar.
Ahora bien, la derogación expresa puede ser:
1. Parcial, cuando algún o algunos artículos de una ley dejan de estar vigentes (derogación en sentido estricto).
2. Total, cuando toda una ley es abrogada, es decir, pierde vigencia (derogación en sentido amplio). Algunos autores llaman a este tipo de derogación total: abrogación, lo cual en nuestra opinión es correcto, pero siempre y cuando no subsista la misma ley, esto es, si la ley derogada es sustituida por otra del mismo nombre, entonces hablaríamos de derogación total, pero si por el contrario es sustituida por otra con similar o el mismo fin pero otro nombre, o simplemente no es sustituida, entonces nos encontramos con la abrogación, donde esta figura independiente de la derogación, puede ser expresa o tácita.
Por último, la derogación expresa, sea ésta parcial o total, a su vez puede ser:
1. Explicita. Cuando la ley al ser derogada declara aquellos artículos que se derogan, e
2. Implícita. Cuando la ley manifiesta la vigencia de una nueva disposición pero no declara con claridad como consecuencia de ello los artículos que se derogan y se tiene que inferir cuales son aquellos que se oponen y por lo tanto ya no deben estar vigentes.
A pesar del parecido de la derogación expresa implícita con la derogación tácita, no son lo mismo por dos razones:
a) En la derogación expresa implícita, se declaran aunque sea ambiguamente que algunos artículos ya no estarán vigentes (ordinariamente se dice: “los que se opongan”)
b) En la derogación tácita, se tiene que inferir bajo el principio de jerarquía normativa, es decir, no existe declaración alguna sobre el o los artículos que ya no regirán, pero se concluye por:
1. La incompatibilidad de los preceptos,
2. El carácter especial o general de las normas,
3. La antigüedad de cada uno de ellos, y
4. El rango jerárquico que tienen.
6. La ley y sus elementos
6.1. Elementos material y formal de la ley
En una ley pueden distinguirse dos elementos:
a) Elemento formal. Dice relación con la gestación de la ley, de esta forma (generalidad, impersonalidad y abstracción), la ley carece de este elemento cuando en su formación se ha omitido algunos de los trámites establecidos por el ordenamiento jurídico o se ha incurrido en algún vicio de procedimiento.
b) Elemento material. Dice relación con su contenido jurídico y se refiere a que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas, de esta manera, la ley carece de este elemento, cuando en ella se expresan máximas morales o declaraciones de principios puramente doctrinales, o exposiciones de motivos, o promesas de leyes futuras; o cuando el contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común; también cuando no es permanente, o cuando no es general o abstracta, como las que dicen relación con situaciones de excepción.
6.2. Leyes, Decretos y Reglamentos
El conjunto de leyes en un Estado forman el Derecho legislado de éste, es decir, son las normas jurídicas dictadas, promulgadas y sancionadas por la autoridad pública, que sirven para que la sociedad conozca sus derechos y obligaciones en marco del orden jurídico-positivo. El orden jurídico-positivo es un sistema de normas; el fundamento de una norma se encuentra en otra norma, nunca en un hecho. Cuando la norma no se deriva de otra norma superior a ella, la denominamos “norma fundamental”, o sea, las que forman a la Constitución; ésta es producto de un proceso legislativo especial denominado proceso constituyente. En cambio, la función principal de los miembros que conforman el Congreso de la Unión y de las Legislaturas de los Estados es legislar; una segunda función es aprobar y vigilar el gasto público; en tercer lugar, realizan la actividad de asignar autoridades de elección popular y tomar la protesta de ley a los servidores públicos. A pesar de estar reservado al Poder Legislativo, la facultad para legislar; también, el Ejecutivo puede emitir reglamentos y circulares.
La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y demás autoridades de la Administración para dictar normas jurídicas con objeto de cumplir con las funciones que la Constitución les confiere. Estas normas jurídico-positivas se denominan Decretos, Reglamentos e Instrucciones. Los decretos son normas jurídico-positivas emanadas de una autoridad de la Administración pública sobre materias de su competencia. Los decretos supremos son normas jurídicas emanadas del Presidente de la República en cumplimiento de sus facultades de gobierno y administración; las formas que pueden adoptar estos decretos son innumerables: Decretos promulgatorios, Decretos de urgencia, Decretos de emergencia, Decretos de insistencia, etc.
Por último, los reglamentos son un conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la Constitución. Suele suceder que determinadas leyes por su complejidad, para poder ser aplicadas en la práctica, necesitan de un Reglamento que establece la forma de su aplicación. Así por ejemplo, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, tiene su propio Reglamento, que especifica la forma en que deber ser aplicada la ley.
BIBLIOGRAFÍA:
1. Básica:
Atienza, Manuel. Tres Lecciones del Derecho (Versión provisional). Club Universitario, Alicante, 2002.
Azúa Reyes, Sergio T. Los Principios generales del Derecho. México, Porrúa.
Carrillo Zalce, Ignacio. Apuntes para el curso de Introducción al Estudio del Derecho. México, Banca y Comercio.
García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
García, Trinidad. Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
Moto Salazar, Efraín y José Miguel Moto. Elementos de Derecho. México, Porrúa.
Prieto Sanchís, Luis. (Coord.) Introducción al Derecho. Servicio de Publicaciones de la UCLM, Cuenca, 1997.
Santoyo Rivera, Juan Manuel. Introducción al Derecho. Celaya, Gto., ULSAB.
Soto Pérez, Ricardo. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Esfinge.
2. Complementaria:
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinoza. Introducción al Derecho Positivo Mexicano. México, Limusa.
Floresgómez González, Fernando y Gustavo Carvajal, Moreno. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Porrúa.
García Maynez, Eduardo. Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
Márquez Piñero, Rafael. Filosofía del Derecho. México, Trillas.
Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
Santos Azuela, Héctor. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México. Alhambra.
Terán, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. México. Porrúa.
Este estudio fue realizado por María Teresa Vizcaíno López y se puede consultar en la siguiente página de Internet: Http://www.themis.umich.mx/mambo/media/ManualIED.pdf
De acuerdo con lo que se ha estudiado, se ha dicho que las normas jurídico-positivas van dirigidas hacia los sujetos para regular su conducta y garantizar una adecuada convivencia en la sociedad, por lo tanto, también debemos estudiar como se elaboran y nacen las leyes.
5.1. Etapas del proceso legislativo
La legislación es elaborada mediante el proceso legislativo; éste se efectúa a través de la actividad en la que intervienen varios órganos del Estado. El proceso legislativo está constituido por las siguientes etapas:
INICIATIVA: De conformidad con lo que establece el art. 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presentación de iniciativas para la creación de leyes compete exclusivamente a: 1) Presidente de la República, 2) diputados y senadores al Congreso de la Unión y, 3) Congresos locales. A ellos se les confiere la facultad de promover y presentar iniciativas ante el Congreso para que se inicie lo que también se conoce como Proceso legislativo, es decir, es el acto por el cual determinados órganos estatales someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. Si un particular o una agrupación civil o política pretenden iniciar este proceso legislativo, no podrán hacerlo directamente, pero sí, a través de sus representantes populares, quienes son los únicos facultados para hacerlo. Si esta se presenta en la Cámara de diputados, se denominara cámara de origen y la de senadores, Cámara revisora. Si se presenta en la de senadores será Cámara de origen y la de diputados, será la Cámara revisora. En este acto se da lectura a la iniciativa ante el Pleno de las Cámaras y se inicia la:
DISCUSIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Según el art. 72 constitucional la iniciativa debe de pasar por una primera Cámara conocida como “Cámara de Origen”, y por una segunda llamada “Cámara Revisora”. En cada una de las cámaras, una vez que se da lectura a la iniciativa, procede a su discusión, en donde los diversos grupos parlamentarios representados en ella, proponen modificaciones o adiciones al texto de la iniciativa, siempre velando por el interés general, una vez que ha sido discutida lo suficiente, se procede a su:
APROBACIÓN: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan total o parcialmente un proyecto de ley. Las Cámaras proceden, mediante votación, y después de haber discutido lo suficiente, a la aprobación de la iniciativa, debiendo notificarlo al Ejecutivo, enviándole el documento correspondiente para que este efectué la:
SANCIÓN: Es la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; esta actividad corresponde al Presidente de la República, quien deberá sancionar la iniciativa correspondiente una vez que conozca el contenido de la misma y sepa que las Cámaras la han discutido y aprobado. El Presidente de la República tiene una sola oportunidad de hacer observaciones a la iniciativa, de hacerlo así deberá notificarlo a las Cámaras enviándole la iniciativa con las modificaciones o adiciones que crea conveniente para que estas nuevamente las discutan y la regresen al ejecutivo para su sanción. Si el Presidente de la República, en un plazo de diez días, no notifica al Congreso de alguna modificación a la iniciativa, se entiende que esta ha sido sancionada.
En este apartado, el Presidente de la República tiene la opción de ejercer lo que se llama derecho de veto, que consiste en la determinación del Ejecutivo de no sancionar la iniciativa y regresarla al Congreso.
La sanción que efectúa el Presidente de la República la realiza a través de la firma correspondiente en el documento que contiene la iniciativa de ley, para que ésta sea valida deberá ir acompañada de la firma del Secretario de Estado del ramo al que corresponde la ley, a esto se le conoce como “refrendo ministerial”, lo anterior en virtud de que este funcionario será corresponsable de la exacta aplicación de la ley, que entra en el ámbito de su competencia.
PUBLICACIÓN: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla; para que surta sus plenos efectos, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial de la Federación.
INICIACIÓN DE LA VIGENCIA. Los sistemas de iniciación de vigencia de una norma jurídica legislativa son el sistema sucesivo y el sistema sincrónico (simultáneo). El sistema sucesivo es aquel en el que la ley es aplicable “tres días después” de su publicación; se le van sumando un día más por cada 40 kms. más de distancia o fracción que exceda de la mitad (art. 3º del Código Civil Federal). El sistema sincrónico es aquél en el que se fija un determinado tiempo para la vigencia y aplicación de la ley (art. 4º del Código Civil Federal); de lo dispuesto por el art. 4° del Código Civil Federal se deduce que el sistema simultáneo puede ser:
a) Tácito, cuando no señala la fecha en que entra en vigencia y por tanto entra en vigor al día siguiente de su publicación, siendo esta la regla general, y
b) Expreso: cuando señala la fecha en que debe entrar en vigor la disposición.
Es preciso señalar que el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor es denominado vacatio legis. La vacatio legis tiene desde luego una gran ventaja, que permite estudiar la ley dando seguridad jurídica al gobernado que tiene que aplicar la disposición por permitirle analizarla para implementar las medidas que considere adecuadas en su cumplimiento; y desde luego que tiene también una desventaja, puede dar tiempo a defraudar, aunque si fuera el caso para estas personas existe castigo; el comienzo o inicio de la vigencia como un limite tiene relevancia por que mientras una disposición no entre en vigor no es posible ejercer los derechos que consigna ni cumplir las obligaciones que impone.
El polo opuesto al inicio de la vigencia es el término de la misma, existiendo dos tipos de conclusiones del imperio de una ley:
A) La caducidad. Que ocurre cuando las disposiciones llevan en si mismas la indicación del límite de su vigencia sin que sea necesario pronunciarse posteriormente sobre su terminación, así hay caducidad:
1. Por razón de tiempo. Que se da cuando la disposición cesa en sus efectos por el simple transcurso del tiempo; el ejemplo clásico de esta caducidad lo tenemos en términos generales en la Ley de Ingresos de la Federación que inicia su vigencia el 1º de enero de cada año y concluye el 31 de diciembre del mismo año, o en las Disposiciones de vigencia anual. En este tipo de caducidad siempre habrá una indicación del límite de su vigencia explícita o implícita y será general.
2. Por razón de finalidad. Esta se manifiesta cuando la disposición una vez que cumple su cometido caduca sin que tenga que expresarse una fecha determinada para tal fin; ejemplo de esta caducidad lo encontramos en los artículos transitorios que regulan los aspectos que puedan surgir antes y después de la entrada en vigor de una norma, y que una vez que los efectos ocasionados cesan, el artículo en cuestión caduca por razón de finalidad. Esta caducidad se infiere por la inaplicabilidad de la norma y será particular.
Como consecuencia de la caducidad por razón de finalidad o de la derogación surge el llamado Derecho transitorio o intertemporal que permite que se apliquen preceptos de una ley o disposición derogada o no vigente, pero no en virtud de su carácter de ley, sino por el derecho o mandato contenido en disposiciones transitorias que hacen posibles u obligada su aplicación.
B) La derogación. Es el siguiente tipo de término de vigencia de una ley, y consiste en la inaplicabilidad de la norma por que así se disponga legalmente o se infiera, su fundamento legal lo hallamos en el art. 9 del Código Civil Federal que señala: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.” Del anterior precepto, encontramos que la derogación puede ser:
1. Expresa. Cuando se señala claramente que artículos ya no se encuentran en vigor.
2. Tacita. Cuando se infiere la inaplicabilidad de los artículos por existir otras disposiciones del mismo rango o superiores incompatibles con el artículo que se desearía aplicar.
Ahora bien, la derogación expresa puede ser:
1. Parcial, cuando algún o algunos artículos de una ley dejan de estar vigentes (derogación en sentido estricto).
2. Total, cuando toda una ley es abrogada, es decir, pierde vigencia (derogación en sentido amplio). Algunos autores llaman a este tipo de derogación total: abrogación, lo cual en nuestra opinión es correcto, pero siempre y cuando no subsista la misma ley, esto es, si la ley derogada es sustituida por otra del mismo nombre, entonces hablaríamos de derogación total, pero si por el contrario es sustituida por otra con similar o el mismo fin pero otro nombre, o simplemente no es sustituida, entonces nos encontramos con la abrogación, donde esta figura independiente de la derogación, puede ser expresa o tácita.
Por último, la derogación expresa, sea ésta parcial o total, a su vez puede ser:
1. Explicita. Cuando la ley al ser derogada declara aquellos artículos que se derogan, e
2. Implícita. Cuando la ley manifiesta la vigencia de una nueva disposición pero no declara con claridad como consecuencia de ello los artículos que se derogan y se tiene que inferir cuales son aquellos que se oponen y por lo tanto ya no deben estar vigentes.
A pesar del parecido de la derogación expresa implícita con la derogación tácita, no son lo mismo por dos razones:
a) En la derogación expresa implícita, se declaran aunque sea ambiguamente que algunos artículos ya no estarán vigentes (ordinariamente se dice: “los que se opongan”)
b) En la derogación tácita, se tiene que inferir bajo el principio de jerarquía normativa, es decir, no existe declaración alguna sobre el o los artículos que ya no regirán, pero se concluye por:
1. La incompatibilidad de los preceptos,
2. El carácter especial o general de las normas,
3. La antigüedad de cada uno de ellos, y
4. El rango jerárquico que tienen.
6. La ley y sus elementos
6.1. Elementos material y formal de la ley
En una ley pueden distinguirse dos elementos:
a) Elemento formal. Dice relación con la gestación de la ley, de esta forma (generalidad, impersonalidad y abstracción), la ley carece de este elemento cuando en su formación se ha omitido algunos de los trámites establecidos por el ordenamiento jurídico o se ha incurrido en algún vicio de procedimiento.
b) Elemento material. Dice relación con su contenido jurídico y se refiere a que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas, de esta manera, la ley carece de este elemento, cuando en ella se expresan máximas morales o declaraciones de principios puramente doctrinales, o exposiciones de motivos, o promesas de leyes futuras; o cuando el contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común; también cuando no es permanente, o cuando no es general o abstracta, como las que dicen relación con situaciones de excepción.
6.2. Leyes, Decretos y Reglamentos
El conjunto de leyes en un Estado forman el Derecho legislado de éste, es decir, son las normas jurídicas dictadas, promulgadas y sancionadas por la autoridad pública, que sirven para que la sociedad conozca sus derechos y obligaciones en marco del orden jurídico-positivo. El orden jurídico-positivo es un sistema de normas; el fundamento de una norma se encuentra en otra norma, nunca en un hecho. Cuando la norma no se deriva de otra norma superior a ella, la denominamos “norma fundamental”, o sea, las que forman a la Constitución; ésta es producto de un proceso legislativo especial denominado proceso constituyente. En cambio, la función principal de los miembros que conforman el Congreso de la Unión y de las Legislaturas de los Estados es legislar; una segunda función es aprobar y vigilar el gasto público; en tercer lugar, realizan la actividad de asignar autoridades de elección popular y tomar la protesta de ley a los servidores públicos. A pesar de estar reservado al Poder Legislativo, la facultad para legislar; también, el Ejecutivo puede emitir reglamentos y circulares.
La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y demás autoridades de la Administración para dictar normas jurídicas con objeto de cumplir con las funciones que la Constitución les confiere. Estas normas jurídico-positivas se denominan Decretos, Reglamentos e Instrucciones. Los decretos son normas jurídico-positivas emanadas de una autoridad de la Administración pública sobre materias de su competencia. Los decretos supremos son normas jurídicas emanadas del Presidente de la República en cumplimiento de sus facultades de gobierno y administración; las formas que pueden adoptar estos decretos son innumerables: Decretos promulgatorios, Decretos de urgencia, Decretos de emergencia, Decretos de insistencia, etc.
Por último, los reglamentos son un conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la Constitución. Suele suceder que determinadas leyes por su complejidad, para poder ser aplicadas en la práctica, necesitan de un Reglamento que establece la forma de su aplicación. Así por ejemplo, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, tiene su propio Reglamento, que especifica la forma en que deber ser aplicada la ley.
BIBLIOGRAFÍA:
1. Básica:
Atienza, Manuel. Tres Lecciones del Derecho (Versión provisional). Club Universitario, Alicante, 2002.
Azúa Reyes, Sergio T. Los Principios generales del Derecho. México, Porrúa.
Carrillo Zalce, Ignacio. Apuntes para el curso de Introducción al Estudio del Derecho. México, Banca y Comercio.
García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
García, Trinidad. Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa.
Moto Salazar, Efraín y José Miguel Moto. Elementos de Derecho. México, Porrúa.
Prieto Sanchís, Luis. (Coord.) Introducción al Derecho. Servicio de Publicaciones de la UCLM, Cuenca, 1997.
Santoyo Rivera, Juan Manuel. Introducción al Derecho. Celaya, Gto., ULSAB.
Soto Pérez, Ricardo. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Esfinge.
2. Complementaria:
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinoza. Introducción al Derecho Positivo Mexicano. México, Limusa.
Floresgómez González, Fernando y Gustavo Carvajal, Moreno. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México, Porrúa.
García Maynez, Eduardo. Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
Márquez Piñero, Rafael. Filosofía del Derecho. México, Trillas.
Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, Porrúa.
Santos Azuela, Héctor. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. México. Alhambra.
Terán, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. México. Porrúa.
Este estudio fue realizado por María Teresa Vizcaíno López y se puede consultar en la siguiente página de Internet: Http://www.themis.umich.mx/mambo/media/ManualIED.pdf
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